潘志文非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案
——相近罪名的区分及选择性罪名的适用
作者：关维来源：广东法院网
裁判要点
野生动物泡酒属于野生动物制品，涉及的野生动物不能合并计算，二审改判数罪并罚但依法降低了量刑档次符合上诉不加刑原则，对被告人的量刑中应该考虑客观社会现状、确保法律效果与社会效果的统一。
相关法条及规定
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十九条。
2、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条。
3、原林业部、财政部、国家物价局《捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准》。
4、原林业部《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》。
案例索引
一审：云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第73号刑事判决（2014年5月14日）
二审：云浮市中级人民法院（2014）云中法刑二终字第63号刑事判决（2014年9月19日）
基本案情
公诉机关：云浮市云城区人民检察院。
被告人：潘志文。
云浮市云城区人民检察院指控：
一审法院审理查明：被告人潘志文为了获取非法利益，在未经野生动物管理部门许可的情况下，收购、出售野生动物及野生动物泡酒，具体如下：2008年初的一天，被告人潘志文在都杨镇杨明饭店做厨师期间，向一名到杨明饭店兜售野生动物的男子以每只25元的价钱（共75元）购买了3只国家二级保护野生动物雀鹰，随后连同平时逐个收购回来的54个眼镜蛇蛇头一起制作成泡酒，摆放在其经营的文记河鲜饭店内出售。
2013年8月份的一天，被告人潘志文在文记河鲜饭店以500元的价钱向一名男子购买了一瓶（10斤装瓶）含有3只国家二级保护野生动物雀鹰泡制的泡酒，后来被告人潘志文将该瓶泡酒换成20斤装的酒瓶泡制，并放入在同年8、9月份收购回来的金环蛇、银环蛇、眼镜蛇各1条，然后摆放在文记河鲜饭店内出售。
2013年10月中旬的一天，都杨镇都友村委都友村的一名男子拿着一瓶装有1只国家二级保护野生动物草鸮的泡酒来到文记河鲜饭店向被告人潘志文兜售。潘志文与该男子达成协议，由潘志文以300元的底价代该名男子出售这瓶泡酒，如潘志文能卖得更高价格，减除300元底价，其余利润归潘志文所得。
2013年11月中旬的一天，三名不知名的南方电网抢修工人提着1只国家二级保护野生动物褐翅鸦鹃（死体）到文记河鲜饭店，被告人潘志文以50元的价格购买了该只褐翅鸦鹃，并制作成泡酒摆放在文记河鲜店内出售。
另查明，被告人潘志文还分别从其他人处收购了104只鸟类，该鸟类分别属于国家“三有”保护动物和广东省重点保护野生动物。
经肇庆市濒危野生动物救护中心鉴定：在被告人潘志文处扣押的雀鹰死体6只，草鸮死体1只、褐翅鸦鹃死体1只，均为国家二级重点保护野生动物；黑水鸡死体1只、白鹭死体4只，均属广东省重点保护野生动物；山斑鸠死体6只，矶鹬死体1只、灰鹡鸰死体32只、白头鹎死体42只、栗苇鳽死体12只、小田鸡死体6只、眼镜蛇死体1条、金环蛇死体1条、银环蛇死体1条、眼镜蛇头54个均属国家“三有”保护动物。经云浮市云城区林业局核查，被告人潘志文及其经营的都杨镇文记河鲜饭店均没有申请办理过收购、出售野生动物许可的相关手续。
以上事实，上诉人潘志文在一审庭审过程中无异议，并有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过、常住人口登记表、投资合作文记河鲜饭店协议书、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录、云浮市云城区林业局出具的证明。2、证人李文锐、莫梦霞、李文龙、雷庆群、徐健群、卢标、吴文杰的证言。3、被告人潘志文的供述。4、肇庆市濒危野生动物救护中心野生动物物种鉴定报告。5、现场勘查笔录及照片。
一审法院认为，被告人潘志文为谋取非法利益，在没有办理合法手续的情况下，擅自非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其中雀鹰6只，草鸮1只、褐翅鸦鹃1只，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人潘志文非法收购、出售雀鹰共6只，属情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人潘志文归案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。根据被告人潘志文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
一审宣判后，被告人潘志文向云浮市中级人民法院提出上诉，要求判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑，并称：一、上诉人收购的雀鹰6只、草鸮1只，褐翅雅鹃1只在收购时是死体，其收购与否并不影响以上野生动物已经死亡的事实。收购过程中，其没有主动向他人收购，而是他人向其兜售。其收购后制成泡酒以供客人欣赏，招揽生意，没有形成出售的事实。二、刑法没有列出情节严重的具体量化数量，据以认定应对其判处五年以上十年以下有期徒刑没有依据。其在被捕前对珍贵、濒危野生动物的认识不足，主观恶性较小，不属情节严重。
二审经审理查明：原审认定上诉人潘志文非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及泡酒的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2013年12月9日，云浮市公安局森林分局刑警队联合云浮市林业局、云浮市工商行政管理局等部门对佛山（云浮）产业转移工业园都杨镇酒楼饭店、餐馆市场等经营场所进行执法检查。当天14时10分许，在对上诉人潘志文经营的都杨镇文记河鲜饭店进行执法检查时在该店酒柜发现野生动物泡酒四瓶、在该店冰箱发现大量鸟类野生动物，经现场勘查发现四瓶野生动物泡酒有疑似国家二级保护野生动物鹰类动物7只、疑似国家二级保护野生动物褐翅雅鹃1只，该局于当日以潘志文涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物立案侦查并将潘志文传唤到案。
裁判结果
经审判委员会讨论并作出决定，云浮市中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）云中法刑二终字第63号刑事判决：1、维持云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第73号刑事判决对上诉人潘志文犯非法收购、出售珍稀、濒危野生动物罪的定罪部分；2、撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第73号刑事判决对上诉人潘志文犯非法收购、出售珍稀、濒危野生动物罪的量刑部分；3、上诉人潘志文犯非法收购、出售珍稀、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯非法收购、出售珍稀、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金8000元。
裁判理由
法院生效判决认为：原审认定上诉人于2008年初向他人非法收购3只国家二级保护野生动物雀鹰并制成泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售和2013年11月中旬向他人非法收购1只国家二级保护野生动物褐翅雅鹃并制成泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售的事实，有被告人供述、证人莫梦霞的证言、云浮市云城区林业局证明、线索来源及抓获经过、鉴定报告、扣押决定书、扣押清单以及原审庭审记录等证据证实，足以认定。按照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，以上行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。至于其所收购的以上野生动物属活体或者死体，不属于本罪的犯罪构成要件，不影响定罪量刑。
但在上诉人潘志文于2013年8月以500元向他人收购3只雀鹰泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售和2013年10月以营利为目的为他人代售草鸮泡酒的行为中，潘志文向他人非法收购并出售的雀鹰泡酒和为他人代售的草鸮泡酒，是以雀鹰和草鸮为组成部分的动物泡酒，是利用雀鹰和草鸮加工的制成品。酒是雀鹰泡酒和草鸮泡酒的主要承载体，与动物本身相区别，属于野生动物制品，故以上行为应认定为非法收购珍稀、濒危野生动物制品罪。依照《捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准》和《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》，其收购的雀鹰泡酒系由3只雀鹰泡制，价值计算为10020元（200×3×17.3），其代售的草鸮泡酒系由1只草鸮泡制，价值计算为1384元（80×1×17.3），其非法收购、出售珍稀、濒危野生动物制品的总价值为11404元，依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于珍贵、濒危野生动物制品价值在10万元以上或非法获利5万元以上方能认定为情节严重，上诉人非法收购雀鹰泡酒及为他人代售草鸮泡酒的价值和非法获利数额均未达到情节严重标准。
综上，上诉人潘志文违反国家对野生动物资源的保护与管理制度，为谋取非法利益，在没有办理收购、出售野生动物及制品许可手续的情况下，非法收购雀鹰3只，褐翅鸦鹃1只，并予以出售，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，论罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人潘志文非法收购、出售雀鹰泡酒（内有雀鹰3只）和草鸮泡酒（内有草鸮1只），价值11404元，已构成非法收购、出售野生动物制品罪，论罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人潘志文一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人潘志文归案后能如实供述全部犯罪事实，可对其从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未能区分野生动物与野生动物制品，致使定罪和量刑不当，予以纠正。遂依法予以改判。
案例注解
本案属于典型的破坏野生动植物资源的犯罪案件。案经一、二审程序，涉及到珍贵、濒危野生动物的认定和价值计算、相近的区分、量刑档次的确定，以及可选择性罪名的适用、上诉不加刑等诸多问题。但主要的争议焦点在于潘志文收购的野生动物泡酒是否需要与野生动物相区别而定性为野生动物制品，如果定性为野生动物制品，潘志文的两种行为的评价是否应以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚或是数罪并罚。
1、对于野生动物泡酒的定性问题。潘志文于2013年8月以500元向他人收购并出售的3只雀鹰泡酒和2013年10月以营利为目的为他人代售的草鸮泡酒只是以雀鹰、草鸮为组成部分的泡酒，酒是主要承载体，通过对雀鹰、草鸮进行浸泡后达到一定的饮用药效，泡酒的功能与药效才是本案中野生动物泡酒的主要价值所在，从潘志文将泡酒摆放在其经营的文记河鲜饭店酒柜待售的行为亦能予以证明。故应将野生动物泡酒定性为野生动物制品，与潘志文收购其他野生动物相区别。
2、对于罪名的选择问题。刑法341条为选择性罪名，对于罪名内涉及的行为既可以并为一罪处理，又可以分开后单独处理。罪名是否合并或拆分应该视具体案件的具体案情而定。在本案中，潘志文收购野生动物和野生动物泡酒的行为为不同时间点的独立行为，行为与行为之间不具有紧密的关联性，应将刑法第341条中的选择性罪名拆分使用，分别按照非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。如果按照非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚，则无法更好的识别其收购野生动物制品与收购野生动物的行为的独立性。
3、对于量刑的确定问题。一审认定非法收购、出售雀鹰六只，达到情节严重标准，确定了量刑幅度在五年以上有期徒刑。但从本案案情来说，潘志文的主观恶性并不大，收购的野生动物均为死体，且部分野生动物系他人制成泡酒后向其出售，判处五年有期徒刑，明显过重。二审以动物泡酒属于动物制品，将一审认定的6只雀鹰分别归为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物和非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪中，虽需要数罪并罚，但量刑幅度均降格至五年以下有期徒刑，法官可以据此行使自由裁量权，二审法院最终通过与一审量刑的对比，结合本案案情，确定潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑3年，犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑1年，执行有期徒刑3年，使本案的量刑与行为人的犯罪行为和罪责相适应，达到了法律效果和社会效果的统一。
